Betrieb Gigabit-Netz der Gemeinde Gerstetten – graue Flecken

Bei dem zu errichtenden und zu betreibenden Telekommunikationsnetz handelt es sich um ein öffentliches Telekommunikationsnetz im Sinne des § 3 Nr. 42 TKG; es dient überwiegend der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nr. 44 TKG. Zugleich handelt es sich um ein öffentliches Kommunikationsnetz im Sinne des § 149 Nr. 8 GWB. Der ausgeschriebene Vertrag dient hauptsächlich dazu, die Bereitstellung oder den Betrieb eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Deshalb greift die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB, wonach Konzessionen mit diesem Hauptzweck vom Anwendungsbereich des Teils 4 des GWB (§§ 97 ff. GWB) ausgenommen sind. Diese Auslegung entspricht der einschlägigen Rechtsprechung. Ungeachtet der eröffneten Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 8 GWB ist der Auftraggeber u.a. aufgrund der einschlägigen Zuwendungsbescheide und der dort in Bezug genommenen Regelungen verpflichtet, ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen und dessen Vergabeunterlagen sowie dessen Ergebnis auf der Onlineplattform des Projektträgers zu veröffentlichen. Zur Wahrung eines einheitlichen, rechtssicheren und förderkonformen Verfahrens wendet der Auftraggeber die Vorgaben der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) freiwillig an. Diese freiwillige Anwendung begründet keine über die Fördervorgaben hinausgehenden subjektiven Rechte der Bieter, stellt jedoch sicher, dass die Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung in besonderem Maße gewahrt werden. Dadurch werden sowohl vergabe- als auch förderrechtliche Risiken minimiert. Klarstellend gilt: Die freiwillige bzw. entsprechende Anwendung der KonzVgV und ergänzend der VgV eröffnet nicht den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen (§§ 155 ff. GWB); Rechtsschutz gegen Verfahrensentscheidungen richtet sich nach allgemeinem Verwaltungs- bzw. Zivilrecht (vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 01.04.2025 – 7 L 2856/24.DA). Maßgeblich ist die Rechtslage in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabebeschleunigungsgesetz) vom 18.05.2026 (BGBl. 2026 I Nr. 137), das am 01.07.2026 in Kraft getreten ist und für Vergabeverfahren gilt, die – wie das vorliegende – nach diesem Zeitpunkt eingeleitet worden sind. Infolge der Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB gelten diese Vorschriften vorliegend nicht unmittelbar, sondern nur nach Maßgabe der dokumentierten freiwilligen bzw. entsprechenden Anwendung sowie der förderrechtlichen Vorgaben. Sollten sich Bewerber oder Bieter gleichwohl an die Vergabekammer wenden oder sollte sich die Rechtsprechung zur Bereichsausnahme ändern, gilt vorsorglich Folgendes: (1) Etwaige Vergabeverstöße muss der Bewerber/Bieter gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB innerhalb von zehn Kalendertagen nach Kenntnisnahme gegenüber dem Auftraggeber rügen. (2) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, sind nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Abgabe der Bewerbung oder des Angebots gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. (3) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbungs- oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. (4) Ein Vergabenachprüfungsantrag ist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer einzureichen. (5) Der Nachprüfungsantrag ist ferner unzulässig, soweit ein offensichtlicher Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts gemäß § 180 Abs. 2 GWB vorliegt.